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【网络文选】管辖权与主权的同一与分离——法律史学的视角
2021年07月19日 14:32 来源:《中国社会科学》2021年第4期 作者:屈文生 字号
2021年07月19日 14:32
来源:《中国社会科学》2021年第4期 作者:屈文生

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  20世纪中叶后,受资本扩张和跨国经济活动日益频繁的影响,疆界在某些领域显得不再重要。美国法院在涉及反垄断、贸易、证券等争端中认识到严格属地主义已然过时——市场是跨国的,监管与规制也须如此。数十年来,美国未加入、未批准许多国际条约,拒绝接受国际法规控,寻求直接以国内法规治。

  从世界经济视角看,经济全球化进程中,跨国商人、跨国公司(企业)、跨国金融机构等全球行为者,须予跨境保护和监管。随着国际商业与贸易的发展,域外商贸活动和外国商人需要保护,以免遭当地不当侵害。问题的另一面是,执法力度较弱的国家和公法欠发达的国家,时常招致跨国侵权行为的伤害。国际直接投资和资本流动衍生出无国界的跨国公司和跨国金融机构,也需要对此进行无国界的保护和规制,否则亦可能发展为规避法律的投机者。

  从国际法视角看,管辖权与主权的同一和分离不是凭空而来的。系统梳理管辖权与主权的同一与分离、域外管辖原则,有助于深入理解全球规制中利益的平衡和国际的礼让。

  (一)全球规治与属地化秩序:管辖权与主权疆界的对应

  全球规治始于1494年西葡两国订立的《托德西利亚斯条约》(Treaty of Tordesillas,以下简称《托约》)。《托约》以托德西利亚斯子午线为界,划分东西两个“半球”,并将大地、大海与法律、空间及规治紧密联系起来。其解决的不仅是区域归属,也是域外管辖问题。西东分治的分疆划界行为具有深刻的国际法意义。它作为“大地的法”和“大海的法”,触及领土和管辖两个概念。《托约》土地划分的实际影响主要不在于土地,而在于土地上的人。西东分治无形中决定了土地上其他国家人民的命运,两国由此开始对已发现区域予以规治,开启了全球规治的实践。

  1648年《威斯特伐利亚和约》(Peace of Westphalia,以下简称《威约》)的订立是对《托约》的修正,属地原则逐渐成为近代主权国家最主要的管辖原则,领土主权日益成为国际秩序的核心要素。威斯特伐利亚体系将领土和主权系在一处,并与管辖建立关系。《威约》为主权国家在其疆界内行使管辖权提供了国际法思想基础——主权国家对其领土内的一切人和事享有排他性管辖权。管辖权与主权疆界由此趋于对应,全球的属地化管辖秩序(治内法权或域内规治)逐步得以明确。

  在理论学说层面,格劳秀斯强调绝对领土主权。伏特(Paul Voet)支持领土主权的绝对概念,认为一国适用外国法,乃基于礼让而非基于义务。胡贝尔(Ulrik Huber)发展了国际礼让原则,其中包含“一国法律只在其领土范围内有效,一国国民只受其领土范围内法律约束”之意。主权国家可以立法和行使司法管辖权的范围被限制于其领土边界之内。然而,此后日益扩大的国际贸易促使欧洲国家不得不修正属地原则,而有限地适用属人原则。部分欧洲国家间互设代表机构,并赋予对方外交人员不受本国管辖的特权。此时,欧洲国家间对属人原则仍有适用,但大多基于互惠,且决定在多大程度上认可外国法和外国判决的效力,属于一国国内法决定的事项。

  16-17世纪,国际法学家秉持包容性自然法理论,即自然法普遍适用于全人类。苏亚雷兹(Francisco Suárez)认为,万国法存在的理性基础是无论被划分为多少个国家或民族,人类始终作为道德和政治共同体,澳门福鹿注册app下载:保有相互的爱意与慈悲,于外国人亦应如此。普芬道夫(Samuel Pufendorf)强调,承认其他人法律上的平等地位是自然法施加的绝对义务,任何独立的国家不论领土面积、人口数量或势力强弱,皆属平等。

  18世纪末19世纪初,实证主义国际法学兴起,构建普遍性国际社会的自然法学进路被否定。自然法的“有用性”逐渐褪去,取而代之的是狭隘的欧洲基督教国际法理念,非基督教国家只有符合“文明标准”才能得到国际法认可。惠顿(Henry Wheaton)的理论取代瓦特尔(E.de Vattel)的成为国家交往的基本准则。惠顿全面审视自然法的正当性后,认为不存在普遍适用的万国法,万国法规定的权利不适用于非基督教国家。用丁韪良翻译过来的话说:本无遍世通行之法,盖未见有古今万国……无不认识遵行之例也。惠顿指出不存在通行不变的国际法的原因,不是强调尊重教化习俗之别,而是要求土耳其、波斯、埃及、印度以及中国等非奉耶稣之教者,弃旧例而“从西方之公法(国际法)”。因为,当时的国际法是基督教“文明”国家制定的国际法。

  (二)从治外法权到域外规制:属地原则的突破

  19世纪治外法权广泛确立前后,欧洲国家法律实践中秉持的主要仍是属地原则。“文明论”为殖民大门的敞开提供了借口。欧美国家与“非文明国家”深入开展国际贸易时,通过域外商人、域外法院对涉及本国人的争端行使管辖权,使该国公民不受当地法律约束。欧美国家通过施行治外法权(extraterritoriality),使自身的管辖范围逾越疆界,以保护域外利益。治外法权主要表示“域外规治”,指向域外管辖和法律域外适用等含义。究其本质,其是以本国法律规治域外的人和事。管辖权得以存在于主权之外,其扩张也促使等级制、霸权性全球秩序的形成。

  英国确立海上霸权并成为最大的殖民帝国后,不再寻求划割地理意义上的势力范围,而是在殖民地、半殖民地建立起基于商业的规治模式。在英国行使治外法权的很长一段历史时期,贸易公司和商人发挥了极为特殊的作用。为满足殖民扩张需要,英国“破坏性地遵守”威斯特伐利亚体系确立的国际秩序,突破管辖权得以行使的“领土空间主权”限制,在殖民地半殖民地行使治外法权,侵犯上述国家的司法主权。英国借管辖之名行主权之实,排除所在国和其他国家管辖权,使威斯特伐利亚主权秩序与帝国秩序共存。

  在这一时期,美国法院也是属地原则的践行者,并逐渐发展出反域外适用推定原则。1812年,大法官马歇尔(John Marshall)指出:一国领土内的管辖权必然是排他的、绝对的,属地原则不授予任何域外管辖权,任何国家均不得管辖他国领土内的行为。唯一的例外是该国同意,除此之外皆属非法。对于法律选择、司法管辖和外国判决承认等问题,大法官斯托里(Joseph Story)在1834年采取严格属地原则,强调每一国家在其领土范围内享有绝对的主权和管辖权,即一国法律在另一国发生效力与否取决于后者的法律及其明示或默示的同意。斯托里的属地原则主导了19世纪美国和其他国家的法律冲突理论。当然,美国法院此时也认可例外的属人原则。1808年,马歇尔指出:每一国家的立法均是属地的,但可以管辖本国的域外事务或国民。1824年,斯托里称“任何国家的法律延伸至自身领土之外皆非正义之举,但适用于本国国民的除外”。

  1909年美国香蕉公司诉联合水果公司案(下称“香蕉公司案”)进一步强化了属地主义,并成为美国未来数十年奉行属地主义原则的主要司法先例。该案是美国最高法院审理的首个域外反垄断案件。大法官霍姆斯(Oliver W. Holmes, Jr.)明确阐述了属地原则:行为的合法性须完全由行为地法律决定,否则就是对另一主权国家的干涉,而违背国际礼让原则。

  (三)当代域外规治:属地原则的再突破

  二战后,《联合国宪章》重申了威斯特伐利亚和会关于主权平等和民族自决原则的精神,反殖民主义叙事与去殖民化运动方兴未艾。

  美国实施单方域外规治依靠的主要仍为贸易和司法的作用,此二者使得美国再度突破属地原则,分离管辖与领土主权,但日本、欧盟及中国等新兴力量的陆续崛起,又使美国实施域外规治受到限制。尽管域外规治并非美国专属,如欧盟等在反垄断、贸易领域也有类似实践,但美国的域外规治在范围、程度上更为强势,更能体现管辖对于国际法秩序的意义。

  1945年美国诉美国铝业公司案(以下简称“铝业公司案”)一度终结了香蕉公司案对属地主义的坚持。只要域外行为的影响或效果波及美国境内,美国就可以主张域外管辖和域外适用。由此,效果标准盛行于美国司法实践,成为美国法域外适用的基石,“属地主义的全盛时期就此终结”。然而,铝业公司案并未解决美国法禁止但行为地法不禁止的问题,仅是单边适用效果标准。20世纪50-90年代,在效果标准的支持下,美国的域外规治案例明显增多,成为美国实现政策目标和维护国家利益的重要工具。

  在贸易和反垄断领域,美国主要以贸易制裁的形式实施域外规治。1984年,英国贸易和工业大臣指出,美国的域外管辖是英美两国关系趋于紧张态势的根源。随后,欧洲国家通常在贸易制裁等领域通过阻断立法抵制美国的域外规治,限制美国法律域外适用的滥用,包括拒绝配合域外取证和不承认、不执行域外裁判等。在反垄断领域,美国主要以《谢尔曼反托拉斯法》实施域外规治。

  除反垄断、贸易等领域外,美国还在证券、侵权、人权、知识产权及刑事案件等领域实施域外规治,但适用标准更为严格。这些领域的域外规治标准很大程度上取决于国会的意图。部分法院认为,证券法的域外适用取决于行为主体是否在美国境内造成充分、实质的影响。这看似与铝业公司案的标准一致,但实际要求具有更为密切关联的因素,如有美国投资者、在美国证交所发生交易等,以限制管辖权的无限延伸。

  美国在劳动、民权及环境等问题上起初较少实施域外规治。这些领域的案件大多适用反域外适用推定规则,这与反垄断等案件的做法近乎矛盾。例如1949年,美国最高法院40年来在劳动案件中再次适用反域外适用推定规则,限制《八小时法》适用范围,认定该法不要求雇主支付其雇员在美国域外八小时以外工作的加班费。

  有学者将上述差异总结为市场型案件与非市场型案件的双重标准式处理:当反垄断、证券等领域的案件判决不对美国主体施加额外义务或于其利益显著时,美国法院通常灵活构建域外行为与域内效果间的最低联系,并倾向实施域外管辖和法律的域外适用,当劳动、环境等领域的判决可能使美国主体承担额外义务,或者其利益微弱时,法院大多遵循反域外适用推定规则。

  上述观点有一定道理,但随后有变化。以劳动领域为例,20世纪以来,跨国投资加速增长,美国籍域外劳工的数量也持续上涨,使劳动法的域外适用成为关切所在。例如,美国国会明确要求1967年《就业年龄歧视法》须在域外适用。再如,在环境领域中,20世纪60年代至今,跨境污染日益严重,美国开始管辖外国发生的环境案件,以防治危险、有毒废物的排放,环境问题的域外规治得到法院的支持。

  美国的域外规治正发生域内和域外的双重功效:行为主体不能在美国域内实施美国法禁止的行为,也不能在域外对美国造成特定影响。效果标准极度扩张管辖权,其势不可挡很大程度上是受经济利益导向和美国霸权地位影响。效果标准的宗旨就在于对美国市场和美国投资者利益进行保护:美国规治域外行为的原理就是将美国利益标榜为全球利益,显露出当代美国不断上升的单边主义思维,有着分离管辖与主权的效果。

  以“301条款”为例,1974年《贸易法》第301条允许个人向美国贸易代表提出调查请求,后者须在45日内决定是否启动程序。1990年,代表汽车业和其他受到日本进口产品严重打击行业的70名美国众议院议员敦促贸易代表对日本适用“超级301条款”。2010年和2017年对中国发起的两次“301调查”,分别由美国钢铁工人联合会和美国滑铁卢工业公司等提出。然而,当美国商人无法从制裁获利时,便要求美国政府放宽限制。美国多次抛出的此类调查是典型的进攻性单边主义和贸易保护主义做法,不但与西方几个世纪以来倡导的“自由贸易”精神相悖,也违反了WTO贸易规则。

  (四)冷战后域外规治成本高企与共同体管辖理论的兴起

  冷战后,美国“破坏性地遵守”以《联合国宪章》为基础的当代国际法秩序,使得当代国际法秩序与单边主义秩序共存。数十年来,美国域外规治大多以低成本方式实施,其本身即是单边主义与孤立主义。说到底,对域外违法行为的规治,与域内权力主体维护其内部秩序的需求密不可分。而跨国事宜中的单方域外规治,是对以联合国宪章为核心的国际秩序的违反,缺乏普遍认可的国际法基础。为此,需要构建理想型的域外规治理论。

  在2004年的一个案件中,大法官布雷耶(Stephen Breyer)秉着礼让原则指出:如果美国反垄断规则无法获得国际上普遍采用,必须推定,国会不试图以法律帝国主义的立法形式将其强制推行。2014年,联邦上诉法院法官波斯纳(Richard Posner)重申,美国法律的域外普遍适用有干扰他国自主决定商业事务权之虞。

  以共同体为导向的共同体管辖理论富有强大的生命力,是人类命运共同体理论和理念的组成部分。共同体不设界限但不意味着没有国家边界。国内法治、涉外法治是国际法治的基石。国内法治和全球法治是一种动态交叉关系,共同体管辖理论可以对二者关系的确立发挥调和、贯通乃至构建作用。

  基于共同的现实,妥善划分国内、国际法治领域,并以法律的域外实践协调、贯通二者间的交流,倡导由各国共同书写国际规则、共享发展成果,从而构建全球的人类命运共同体。在此过程中,须重视推动企业积极参与全球治理,发挥法院(特别是互联网法院)跨国司法治理权,提高其国际司法能力与公信力。

 

  (作者单位:华东政法大学法律文明史研究院、外语学院。原题《从治外法权到域外规治——以管辖理论为视角》。《中国社会科学》2021年第4期。中国社会科学网 张征/摘)  

作者简介

姓名:屈文生 工作单位:

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